附錄三：人道立場的義務性搜救
一、國家的搜山義務其由來
討論這件事不是為了自肥，而是為了國際接軌
在山域政策監督聯盟內部，我們針對國家到底有沒有搜救的義務，還有該怎麼做，已經討論了超過一個月。
聯盟內部絕大多數人的基本態度都是我們樂見也願意促成「使用者付費」。事實上是很少數的民眾在濫用搜救資源，也是很少數的家屬在針對免費的搜救資源提出訴訟。這些少數人的想法不代表所有登山的民眾。
然而聯盟內部有一些法律相關背景的成員則提出了不同觀點，因此促成了以下討論。其中最核心的問題是為什麼很多先進國家搜救都不是全額收費，或甚至許多項目都是免費？
我們從不介意「使用者付費」，但如果我們為了公部門希望「搜救免責化」，因而制定出一個法理有欠缺考慮的制度，跟其他國家的作法有太大差距，那也不是個好結果。
所以這不是一個有關自肥的討論，而是一個只關乎對與錯的討論。
而以山域的討論需求，我們必須仔細檢視張博崴山難事件一審國賠判決。而我們暫時會把「搜」和「救」拆解開來，先把焦點放在消防體系認為最棘手的搜山之上。
搜山是台灣的特有問題
搜山之所以在台灣會變成一個大問題，是因為台灣的山林有茂密的底層植被，這些約等同人高的植物會阻擋行進與視線，造成搜山的大困擾。走過去，還是沒辦法確定是否只是不小心沒看到。
而我們喜歡參考其制度的先進國家剛好都在溫帶，溫帶的森林普遍沒有這種環境，所以來自這些國家的人會把台灣的森林形容為Jungle。
搜山在台灣也是一個新問題，因為差不多二十年前政府都是找有在無人煙山區活動的原住民，也就是所謂「山青」來進行搜山。但現在原住民也不是那麼常到無人煙山區活動了，所以政府開始需要自己培養專門的人員，而這個工作被丟給了消防體系。但大家也知道消防體系的工作太雜了，當然不可能把出勤頻率如此低的山搜，作為一個核心的訓練方向。
若把「搜」和「救」拆解開來看，消防體系(例如台中市消防局蕭局長)認為「救」不是個問題，麻煩是搜山，特別是高海拔的搜山，這確實反映出實務面的考量。要把人員投射到高海拔進行搜山，他本身也要進行高度適應(以避免高山症)，他就不能和其他差勤分配時段，但專職養人又不太符合經濟效益。搜山最可怕就是帶有不可預測性，運氣不好的時候，就變成無底洞般的勤務需求。
所以這個新問題所需要的新制度和法規，確實還有很大的探索空間。
從憲法的生存權到國家的搜山義務——張案法官論述與其缺陷
一開始我們也是從憲法出發去尋找國家搜山義務存在的理由。但最後我們發現憲法裡面沒有邏輯上完整的答案。
然而張博崴山難事件國賠案一審的法官就是引用了憲法來開始他的論述——
- 憲法15條規定人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。
- 張博崴失蹤時山區溫度很低，因此認定「遭受生存危害」(張案一審判決用語)。
- 因為張博崴的生存權受威脅，所以國家有義務進行搜山。
這個論述就我們任何一個有登山專業的人來看，都非常粗糙，以下會詳細解釋理由。但在此也先聲明，這不是打臉，事實上我們可以幫他把這論述補強，但即便如此，要用生存權去連結到國家有搜山義務，還是有非常多法理問題。
首先我們解釋法官的論述哪裡有錯。先不提原住民獵人，我們任何具有合理登山技能與知識的人，只要正確攜帶登山裝備，在這樣的山區溫度條件之下去登山根本不是個問題。在山區我們也常常會收不到訊號而失聯，但這時並不代表我們的生存權受威脅。
張案一審法官的這段論述很明顯還自相矛盾。張博崴的生命其實還維持了很長一段時間，所以在逾期未歸當下就宣告他「遭受生存危害」(法官其他解釋為失溫休克之高度可能)，這論述顯然與事實不符，他攜行的裝備與糧食還是有作用的。
此外，張博崴在迷途期間曾打一通電話給他的女友，在這通電話的當下，張博崴顯然不認為自己的生存權受威脅，他認為他自己就可以解決。
從憲法的生存權到國家的搜山義務——補強法官論述
比較完整的論述應該是以下這樣。
在台灣的山區若要脫離人群獨自生存並非不可能，但只有極少數人能做到。例如以前的原住民獵人。原住民獵人並不是永遠都不會迷路，很多部落都有發生過原住民獵人迷路，走到異族獵區的故事，而其中有一些人會在一個月之後從山的另一邊走出來，然後搭車回家。
較有經驗的登山老手，在攜行足夠糧食與裝備且會正確使用裝備的情況下，獨自在山區生活一個月以上確實也可能。
所以要直接把「在山上失蹤」跟「遭受生存危害」畫等號，在無法得知當事人主觀感受的情況，我們至少也要針對這個失蹤者的能力、其手邊資源與山區環境狀況一同進行客觀分析。
針對張博崴個人的登山能力與糧食資源等等去進行分析，我們還是可以說他確實面臨了「遭受生存危害」的狀況。但那是在他打了那通電話之後又繼續往溪谷深入，最後走不回來的時候，而非逾期未歸的當下。如果當時他原路回撤，他現在可能還活著，因此法官這「遭受生存危害」的推論是對此個案的後見之明，並非通則。
從憲法的生存權到國家的搜山義務——對不上的時間點與更多矛盾
實務上所有搜山的工作，是知道當事人脫隊或逾期未歸之後就展開的，更精確來說，是有人報案就開始。這樣看來，搜山行動實務上只跟有人報案有關，並不是因為「遭受生存危害」這個理由。這個「遭受生存危害」是家屬或朋友的感覺，但當事人在當下不一定是這樣想的。例如張博崴在迷途初期打電話時的反應，顯然就不覺得自己「遭受生存危害」。
另一個有問題的點是法官這句——人民遭受生存危害，本有請求國家施以救護之基本權。這請求人應該是誰？
如果國家只因為親友感覺有人「遭受生存危害」就有義務要進行搜山，那這樣講得通嗎？這種「代位主張」的作法，在「生存權」這種個人的人權議題之上，有很多可議之處。親友認為的危險，不一定是當事人認為的危險，親友對這種戶外活動並不一定具有相同的知識與技術。而親友對於一個成年人的自主行為不該再有這種代為否決的權力，因此生存權尤其是生命權不宜代位主張，這樣會發生親友以冒險為由無限上綱阻礙個人自由意志發揮的情況。
但核心的問題是，在這個時候當事人無法對外界表達他的生存權是否受威脅，因為他無法對外通訊，他失聯了。如果說這時要有一個他的自由意識的代理人，那這個人是誰？我們根據什麼樣的法律和原則去選定第一順位？
所以在張博崴案之中，這個從生存權延伸到國家的搜山義務的論述，即使補強後都還有不完整之處。究竟國家該自哪一個時間點介入保障張博崴的生存權，又該由誰來告知國家此事？親友又憑什麼隔空代位請求？
這個從生存權到國家有搜山義務的論述，還有更多無法解答的問題。若人已經往生了，就沒有「生存權受威脅」這件事了，但親友可能還一直請求政府搜山，這還算是國家的義務嗎？
再來，外國人在台灣的山上失蹤，國家有沒有搜救的義務？而本國人在外國的山上失蹤呢？國家有沒有負擔國外的搜救費用之義務？若認定是沒有，這時為什麼不能再講「生存權受威脅」？
找不到答案是因為問錯問題，是人道考量才合理
也許，我們找不到答案是因為問錯問題了。憲法只是在百年前各國相互參考所建立的，它本來就無意涵蓋所有問題。
但如果國家的搜救義務不是源自生存權，那它是哪裡冒出來的？
我們來想像一個類似的場景。有一位布農少婦哭了，因為她的丈夫上山打獵，本來應該三天內回來，但已經十天了。部落裡的人於心不忍，就找了幾個壯丁去搜山。還好結果不錯，在遠一點的山谷發現他在溪邊摔斷了腿，順利把他救了回來。
這是什麼，很簡單，就是人的道德啊！人之所以異於其他生物，就是因為有惻隱之心，會不求報償去幫助他人。
但這個惻隱之心是有範圍的，它必須是有限度的，它必須是緊急的，它必須是有可同情之處的。不會傾家蕩產去幫助他人，不可能用盡一切辦法去救活一個自然陽壽已至的老人，不會救那些老是故意惹麻煩的人。
一個現代化的國家，在搜救和人的基本道德方面，當然不該做得比一個古老部落還要遜色。
所以基於人道立場，國家有提供某種基本搜救的義務。這個基本搜救義務，是不論本國人或外國人，只要在這個國家的領土領海發生事故，都可以享用到的。而且，通常它應該是免費，至少有些項目是免費。這樣也就可以解釋為什麼許多先進國家都還是有免費的搜救服務。
不妨想像前面的布農部落範例，大家會去跟布農少婦討食物來當作搜救費嗎？通常就是算了吧。
二、人道性質的國家義務也要國賠嗎
消防施行細則問題
為什麼要花費這麼多心思去爭辯國家的搜山義務的由來？因為這樣我們才能界定這個義務的範圍，我們才能判斷什麼樣的施作方式叫做足夠。此外，就公務員特別關心的國賠問題，這樣也才有最合理的解答。
若張案二審之後的法官同意國家的搜山義務，並不是基於憲法所規定對國民生存權的保障，而只是基於人道立場所提供，此案的判決就會逆轉嗎？也沒這麼單純。
問題是在於人道性質的國家義務，是否還適用國家賠償法，特別是張案一審判決所引用的這條——公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害。
我們先看第二句致人民權利遭受損害。結果論而言張博崴的生存權是被損害了，所以有人民權利遭受損害。而「致」這個字，也就是因果關係，張案一審法官有提出他的論述。換句話說就是他認為南投消防局有疏失，導致張博崴死亡。不管我們認不認同，法官只要能建立他的一套因果關係論述，「致」這個字就成立。我們稍後再來看這個因果關係有那些問題。
再來我們看前一句公務員怠於執行職務，其中的關鍵是道德性質的國家搜山義務究竟算不算公務員的職務？而若它是個職務，它的範圍又如何？是要使命必達，或是要在有限資源內執行？這確實有不同意見的空間。不過我們也看一下張案一審的法官是怎麼論述的。他是依照張家的律師所找出消防體系自己的一條施行細則。
依消防法第16條、地方制度法第19條第11款第2目、各級消防機關救災救護指揮中心作業規定第2點第2項第2款、消防機關與協助救災機關團體處理山難事故支援聯繫作業要點第4點規定,縣(市)山難發生時,應由地方政府消防局負責指揮執行救護。
這個施行細則現在已經有所修訂。但我們也不難想像當時的原文，也就是消防單位自己跳出承認它是一個職務，而且又主動說要負責指揮。那當然就給原告律師和法官一個快速通道，根本不需要講到憲法這麼模糊又問題重重的論述，消防單位自己就承認了。
而現在修改後的施行細則(註一)則變成有一個任務模糊的「人命救助指揮官」，特別強調這個「助」字，似乎也反映了消防體系在張案一審過程中，透過法律諮詢所想到的對策。
道德和法律的不相稱
法律是一套文字與概念的體系，它所意圖規範的是另外某一套概念，可能包含了人與人的互動、金錢與科技等等。但法律不可能涵蓋所有社會運作所需的概念。
先前提到基於人類道德(不能見死不救)所提供的搜救，這個概念就沒有被寫在憲法之內。所以我們(甚至包括張案的一審法官)才會試著引用憲法明文寫到的生存權去解釋國家的搜山義務其由來，但仍無法建立完整之邏輯概念。
而同樣地，張案一審法官看似提出了符合法律公式的判決，但社會接受度為何那麼低？或許有些人認為是社會大眾沒有看懂判決，但每個看懂判決的人都被說服了嗎？或者，又有什麼概念在法律的公式與文字之中被遺漏了？
有個很基本的概念叫做「拿錢辦事」。一個免費的義務服務，如果變成做好沒賞，做壞要賠，那就沒人要做了。回到前面布農部落的那個例子，如果幫忙搜山的人聽到沒把人活著救回來就要處罰，那大家會不會當場翻臉不去幫忙了？有對價關係才好談責任，這是一個很重要的概念。
但為什麼這個重要的概念在張案一審判決裡面不見了？法官根本不討論免費義務，是因為國家賠償法沒有規定這個例外。法官只要找出國賠公式裡面的幾個要素：
- 「公務員的職務」，這部分消防體系自己招認了。
- 「怠於」那兩個字，也就是判決內文的一句「應注意並能注意而不注意」。
- 「致」那個字，也就是因果關係的論述。
- 「人民權利遭受損害」，也就是張博崴的死亡。
當公式成立，不管論述是否還有缺陷，國賠就成立了。
法律和道德不一定是相稱的。以道德來看，一個免費的義務服務，應該是以榮譽激勵的方式來鼓勵大家盡力做好，而不應該是以罰責來鞭促。但法律並很難有榮譽激勵的設計，大多數都是罰責，只有很少數的勳章和租稅減免規定。
另一個被國家賠償法忽略的概念是公共資源不應該重複配置。以金錢的觀點來看，政府的錢是所有人民給的，政府基於人道立場幫張家提供了免費搜山，這搜山經費實質上是南投縣民以及全國其他民眾買單的。先不去爭論南投縣消防局的疏失程度，國賠若三審之後還是成立，那南投縣民以及全國其他民眾等於除了已經付出的第一筆人道搜山費用，又要再付出第二筆錢給張家。幫忙付搜救費已經夠意思了，還要再付喪葬費和慰撫金？
這種再次且不樂之捐實在無法說服大眾接受，相信這也是張家第一時間就表明要把國賠的錢捐出去的原因。
不完整的因果關係
除了「公務員的職務」這項爭議，張案一審法官在因果關係上的論述也有可議之處。
從民眾的觀點，造成張博崴的死亡原因最核心者，是他自己的種種作為，例如在打電話之後又繼續往溪谷深入。但因為國賠官司是討論公務員的「怠於執行職務」，張博崴個人所造成的問題就不能納入考慮，這個因果關係從一開始就必須被局部選擇。
簡言之，因為張家選擇的訴訟方式是國家賠償，法官從一開始就被迫去選擇一個不完整的因果關係，而這個因果推論註定會讓民眾感覺有缺陷。但之後我們還會另外談到，透過制度上加入家屬與民間搜救隊參與的方式，我們有可能透過「職務」的重新定義改變此因果關係的論述方向，以此制度設計去彌補張家在此案中只有提出需求，但卻完全不用負責的狀況。
分析此判決，張案一審法官的因果論述是如果能做到最完美，南投縣消防局以最快的速度找到其他路過的山友，南投縣消防局以最快的速度確認路過山友的記憶，南投縣消防局以最快的速度完成手機訊號分析，這樣就可以及時確定張博崴是在水管路就走錯，然後在7天(法官所認定的死亡時間為7-9天)內鎖定水管路而找到他。
但真的完美的時間可以是7天之內嗎？法官只能從記錄與卷宗中去調查當時執行的情況，批判所有作為的不完美，但他也無法論述最完美的時間可以是多快。所以即使不管張博崴自身的作為，這整個因果推論還是不完整，要反證是有問題的。
另外還有一點值得留意，張案是一個很難得的特例，因為罹難者被判斷存活了7天之久，所以法官才有如此大的空間可試圖建立搜救指揮不當而致死的論述。另外一個針對台中市消防局提出訴訟的黃啟涵山難事件，因為罹難者的裝備無法應付當時的天候，罹難者不可能存活太久，因此法官要建立搜救指揮不當而致死的論述難度就高上許多。
即使張家很樂意跟其他山難家屬分享他們的成功經驗，但要複製張家的一審勝訴並不是那麼容易的。而從另一個角度來看，公務員若因為張案的一審判決結果而認定後續判決都會對他們不利，也是對法院合理解決紛爭的能力太缺乏信心。
免責法條是潘朵拉的盒子
除了「公務員的職務」與因果關係的不完整這兩項爭議，張案一審法官在疏失的程度上，採取一個「完美演出」的水準來進行論述，這是此判決的最大弱點。國家賠償法的「怠於」那兩個字，也就是判決內文的一句「應注意並能注意而不注意」，這講的還是「一般」搜救指揮者的水準，並不是完美演出的水準。在事發那混亂的當下，很多資訊的釐清並非如此想當然耳，更何況消防局又不是只有這項業務。法官當然不能假設那段時間南投縣消防局都沒有其他勤務。
整體而言，法官並沒有建立一個量化的分析，論述出「一般」水準的搜救指揮者可以在7天內鎖定水管路而找到他，從而建立一個完整的因果關係，證明南投縣消防局的「怠於執行職務」是如何「致」張博崴的死亡。整體的論述還是流於後見之明，也缺乏時間方面的量化，連完美演出的時間都無法寫出來，更遑論一般水準的演出了。
縱然還是有很多可議空間，但這個判決顯然還是在消防體系造成了很大的影響。因此，執行搜救的人都很希望有直接宣告免責的法條，也有些民眾基於最簡單的道德推論會贊同這個想法。在張案一審判決剛出來的時候，甚至有一大堆醫生都跳出來罵說他們不要救人了。免責化的議題在當時確實熱了一陣子。
但為什麼一直沒有任何這樣的法律呢？因為這叫做「免死金牌」呀！這是一個潘朵拉的盒子，不能被打開的。
三、搜救免責化的合理作法
免責化可以是一套專業評量系統
仔細分析張博崴這個難得的個案，我們會發現造成國賠的問題並不完全是來自法律的不完整，更重要的問題是誰在引導法官做出專業有關的判決。我們要怎麼從當年的事實去回推出「一般」水準的搜救指揮者可否在7天內鎖定水管路而找到他？這其實還是需要具有搜救指揮此專業的人士參與。
南投縣消防局在此案的指揮當然有進步空間，但具搜救指揮此專業的人士真的都認定很容易能在7天內鎖定水管路而找到他？這就是此判決核心的問題了。
所以免責化一定得靠「免死金牌」那般的明文法條才能達成嗎？其實不盡然。專業的事情還是要靠專業解決。免責化也可以透過一套專業評量的系統來實現。例如在此有關山區搜索的案件，張家應該會想請黃國書先生來當證人，而南投縣消防局應該會想請其他縣市的消防局來當證人，那至少就有個方式來評量什麼是「一般」水準的搜救指揮者可以達成的。
類似的專業評量系統，也可以用來解決其他戶外活動可能產生的國賠爭議，例如公共設施如步道與指示設施的完備性。
這並非創新的概念。醫生也希望免責化，但法律上沒有這個可能，所以醫療體系就建立了專業上可相互評鑑的方式，再加上各類同意書的制度，依然達成了免責化的實質效果。
我們還是可以透過鼓勵與政策等等方式，促成搜救的專業水準隨時間而進步。國家賠償這類帶有逞罰性質的措施，應該只適用在極離譜的個案之上。將國賠套用在一個人道性質的國家義務搜山之上，就算往好處想是為了鼓勵制度的討論與進步，但因為法律與其本該對應的概念彼此不相稱，故仍造成極大的社會爭議。
給予選擇權也可以幫助達成免責化
在張案一審判決中，還有一個消失的關鍵是南投縣消防局是否在第一時間有對家屬提供對等且充足的資訊？又是否在第一時間就允許張家自行找民間搜救隊參與？
就此案的判決而言，因為消防體系在當時施行細則中已經自己對號入座扛起指揮之責，對法官而言這確實無須著墨。但我們仔細回想，家屬之所以對南投縣消防局不滿而提告，不正是因為後來他們委託民間人士黃國書先生去找，而發現黃國書先生入山沒多久就找到了。
這確實有很大可能還是後見之明。但如果我們要想像這個後見之明是正確的，那就必須讓黃國書先生在第一時間就參與此搜救行動，如果他能在當時資訊混亂的情況下，立刻整理出同樣的結論，從而在7天內找到並挽救張博崴的生命，那法官的論述就可以被證明了。
但張家有沒有在第一時間被允許選擇民間搜救隊？如果有這個機會，那張家應該想的是自己當初為什麼沒有早點找黃國書先生，而這整個國賠訴訟就不一定存在了。
最怨就是沒有選擇。
如果消防體系不是負擔完全的指揮之責與完全的執行之責，而是負責資源統合與協調呢？那家屬就不能再這麼輕易地說是指揮有問題，是投入的資源不夠等等。因為國家提供的人道立場義務搜救資源本來就是有限度的，家屬若有更高的期待，應該就要自行負擔並促成更多的資源投入。家屬自身也是決策指揮的一部分。
而因為家屬自身也是決策指揮的一部分，要建立公務員怠於執行業務而導致死亡的因果論述，就不再是一條單線的思考方向了。
總結合理的搜救制度改變方向
基於以上論述，我們提出以下建議：
- 政府應檢視相關法律與施行細則，釐清國家基於人道立場所提供的義務性搜救範圍，以期符合「有限度」、「只限緊急」與「情有可原」等基本原則。以往無限度搜山只為尋找大體這類的情況，政府應該要建立法規制度予以直接拒絕。
- 濫用國家基於人道立場所提供的義務性搜救者，應予以處份，例如走累了就宣稱心臟不適或是腳底起水泡就要求救援等狀況。但應以更具一般性的方式修法達成，例如修改災害防救法、緊急醫療救護法與消防法，而在其中加入罰則。
- 政府應檢視相關法律與施行細則，協助民間搜救隊參與山區失蹤事件的搜索行動。除建立需求通報及參與管道之外，亦應建立搜山所得資訊分享的機制，並協助健全其收費機制。政府亦應建立機制讓家屬能參與搜山之決策，並給予家屬選擇民間搜救隊的機會。
- 政府應檢視相關法律與施行細則，協助建立山搜互助金或搜救保險制度，讓民眾能自由選擇是否參與投保。
註一：直轄市及縣（市）政府消防機關處理山域事故人命救助作業要點 (104/04/23 修正)
一、為利直轄市及縣（市）政府消防機關處理山域事故人命救助工作有所遵循，加強與協同處理機關團體協調聯繫，並相互支援，特訂定本要點。
二、本要點所稱協同處理機關，指警察機關、國家公園管理機關、林區管理機關等；所稱協同處理團體，指民間救難組織、登山團體等。
三、直轄市及縣（市）政府消防機關與協同處理機關及團體，平時應保持密切聯繫，遇有山域事故應即相互通報。
四、山域事故發生時，事故發生地轄區及相鄰轄區之協同處理機關應第一時間派員救援，並指派適當層級幹部，負責人力、裝備器材之協調聯繫；當地消防機關應指派適當幹部擔任人命救助指揮官。
五、直轄市及縣（市）政府消防機關為處理山域事故人命救助工作，於必要時得請求協同處理機關或團體協助下列事項：
（一）提供申請入山（園）者身分資料。
（二）提供園（轄）區地理環境、步道及山屋等設施資料。
（三）提供醫療諮詢或支援醫護人員。
（四）支援嚮導人員、搜救人力、裝備及通訊設施。
（五）其他為處理人命救助工作所需協助事項。
協同處理機關平時應落實園（轄）區安全管理，並整備前項事項，以因應緊急意外事故發生。
第一項請求遭拒絕時，得由各該主管機關協調，協調不成時，得報請行政院（或指定單位）定之。
六、直轄市及縣（市）政府消防機關處理山域事故人命救助，得依地區及山域環境之特性，研訂相關作業程序及流程表，並隨時檢討。
七、直轄市及縣（市）政府消防機關平時應建立山域事故人命救助人力、編組及裝備等相關資料庫，並視山域事故情境，區分動員梯次與能量 。
八、直轄市及縣（市）政府消防機關處理山域事故人命救助工作出入國家公園或山地管制區，應指定專人率領並檢具救災人員名冊，通知該管機關，經查驗後入山（園），於事件處理完畢後率隊離山。